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准确理解法律条文精准查处违法行为

文章来源:和记娱乐平台

发布时间:2020-03-22 12:36

发布人和记娱乐

  随着新《广告法》在9月1日正式施行,其中一条旧《广告法》中本就存在的绝对化用语意外地在业界引起高度关注,一时众说纷纭。本文以对《广告法》绝对化用语条款的语义分析为基础,结合《广告法》立法目的和条文体系,力求对《广告法》绝对化用语作出准确解读,以供工商执法同仁和企业界人士。

  新《广告法》第九条,广告不得有下列情形:……(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。

  新《广告法》第五十七条,有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、发布者,由工商行政管理部门广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条的情形的广告的。

  《广告法》之所以绝对化用语,目的就是防止消费者的广告,这是判断绝对化用语是否违反广告法的核心原则。

  新《广告法》第九条,广告不得有下列情形:……(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。笔者认为,绝对化用语广告案件查处时应贯彻以下原则:

  1.第九条第(三)项中的“等”字表示列举未尽之意,即所谓等外等。《广告法》所的绝对化用语并不限于法律所列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个,与此类似的绝对化用语均在之列。

  2.第九条第(三)项所的“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个词均为表示程度的最高级形容词,根据同等类推的原则,《广告法》所的绝对化用语应仅限于作为表示程度的最高级形容词或类似语句。

  3.第九条采用“广告不得有下列情形”的表述,表明法律对绝对化形容词是绝对的,而不论该表述是否客观、真实。

  对广告中的绝对化用语是否违法,要结合上述基本原则来综合判断,不能过于宽泛,把所有的绝对化用语都列为违法用语;也不能过于,认为没有“级”的“最高”是可以使用的。具体分析如下:

  这类用于形容空间、大小、多少、新旧、优劣等程度描写的绝对化用语很多,除了《广告法》列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”以外,国家工商局还曾明确答复,“”、“极品”、“第一品牌”是与“国家级”、“最高级”、“最佳”含义相同的绝对化用语。最典型的是以“最”字开头的一批词语。《食品广布暂行(修订稿)》(征求意见稿):食品广告不得含有“最新科学”、“最新技术”、“最先进加工工艺”等绝对化的语言或者表示。其他还有世界级、级、全球级、第一、极致、100%安全、99.9999%有效、纯天然、包治百病、根治、独一无二等。如前所述,第九条第(三)项是对作为形容词的绝对化用语的绝对,而不论该表述是否客观、真实。原因在于这类表述往往对消费者具有很大的作用。

  不少人认为,除“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个明确的词之外,“最高”、“第一”等绝对化用语只要有证明属实就不违法,某品牌在《广告法》施行当日甚至在天猫商城打出了“新《广告法》真第一”的广告。这其实是对新《广告法》第九条第(三)项的式误读。“销量第一”、“销量最高”、“销量最佳”这表述的是同一个意思,假设该广告主确实销量第一,如果仅仅因为《广告法》只列明了“最佳”就判定“销量最佳”的说法违法,而“销量第一”、“销量最高”因表述属实而,法律岂不成了儿戏。反言之,如果只有虚假的绝对化用语才违法,那么绝对化用语就没有存在的必要,因为新《广告法》有专条了虚假广告的法律责任。

  绝对有没有例外?有,但非常有限。笔者认为,作为形容词的绝对化用语在以下三种情况下可以使用:

  一是用于同一品牌或同一企业内部的产品描述,如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等,在限定范围明确且客观真实的情况下可以使用。

  上述两种情况下,如果广告文案中过于突出描述绝对化用语,对消费者构成的,仍然违反绝对化用语。

  作为序数词的绝对化用语如首发、首映、首播、首家、首款、第一、最早成立等,和作为数量词的绝对化用语如独家代理、唯一授权等,如有事实依据且能完整表示清楚,不致对消费者构成的,原则上允许使用。这类绝对化用语需要同时具备三个条件才能使用:一是表述真实,二是表述完整清楚,三是不至于消费者。

  就经验而言,限定范围越大,广告主消费者的可能性就越大,违法的概率就越高,而限定范围比较适度具体明确的,违法概率相对较低。对于将表示空间的最高级形容词与序数词、数量词连用的情况,如全球(全国)首款、全球(全国)首家、全球(全国)独家、全球(全国)唯一等,其语义重点已不再是表示序数和数量,而是认为其商品或服务具有世界级、国家级品质,应认定违反绝对化用语。全球(全国)首发、首映、首播等用语在如实清晰表述且不导致认为其商品或服务具有世界级、国家级品质前提下,可如实使用。

  新《广告法》第四条第二款:“广告主应当对广告内容的真实性负责。”第十一条第二款:“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等内容的,应当真实、准确,并表明出处。内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。”第四十九条:“工商行政管理部门履行广告监督管理职责,可以行使下列职权:……(三)要求涉嫌违法当事人限期提供有关证件。”

  《最高关于行政诉讼若干问题的》五十九条:“被告在行政程序中依照程序要求原告提供,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的,一般不予采纳。”

  根据上述,当事人要对广告中对商品、服务的积极的描述负有举证责任,如无充分证明其描述属实,需要依法承担对其不利的法律后果。之所以如此,是因为广告主等当事人对于广告内容的真实性最清楚,距离最近,获取最方便,在没有充分的情况下乱说当然要承担不利的法律后果。

  执法人员在执法实践中,有初步或者根据日常经验怀疑某广告内容涉嫌违法时,可要求当事人限期提供有关,当事人如果无法提供相应,就需承担不利的法律后果,甚至相关广告被认定为虚假广告。比如,如果当事人不能证明广告中商品或服务的真实性,则构成新《广告法》第二十八条第二款第(一)项所的“商品或者服务不存在的”虚假广告。

  一是当事人只对有利于自己的事实举证,不对不利于自己的事实举证;当事人只对自己行为的事实举证,不对自己行为违法的事实举证;当事人只对积极的作为事实举证,不对消极的事实举证。

  三是行政机关对当事人的举证期限要求应当合理,应当考虑当事人举证的难易程度,给予合理的举证期限,不能故意当事人。

  四是除有法规明确以外,当事人不能证明自己的行为,不必然推定其行为违法,不免除行政机关依法查明违法事实的责任。

  《行政处罚法》第三十条:“、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”

  二是证明广告活动存在。要收集当事人从事广告设计、制作、发布、代言等广告活动的,如合同、票据、广告素材等。要收集固定广告内容的各类广告素材,包括图片、文字、视频、音频等。

  三是证明广告内容或广告行为违反《广告法》。如包含绝对化用语的广告素材等,证明广告内容虚假的书证、、证人证言、当事人陈述、统计数据等。

  1.对于使用的绝对化用语,执法机关只要能证明广告中含有禁用的绝对化用语即可定案。可要求当事人提供有关广告内容真实与否的,但这类只作为案件情节轻重危害大小的认定依据,一般不影响案件定性。

  2.对于允许如实使用的绝对化用语,当事人承担证明广告内容真实的责任,执法机构承担证明广告内容虚假的责任。

  3.广告违法案件中,当事人常常会提供第三方市场调查报告作为。对第三方市场调查报告要进行核实,要核实作为报告出具方的第三方市场调查机构的身份和相关资质,要调取报告全文,报告要由出具方提供或经出具方认可方有效,任何节选本均不能作为有效。要结合市场调查报告的调查目的、统计方法、样本选取、适用范围等因素综合审查报告的权威性、可靠性,市场调查报告一般都有特定调查目的和适用范围,很多市场调查报告都明确载明不得作为广告宣传依据。

  3.上述情况的绝对化用语同时违反新《广告法》第二章中关于药品、保健品、农药、教育培训、招商、房地产、种子等广告的性时,按相应专门条款定性处罚。

  4.执法人员有充分对其证伪的绝对化用语,按绝对化用语或虚假广告择重定性处罚。除涉及广告代言人的案件外,其他案件不推荐这种做法,因为多数情况下关于“第一”、“最好”、“最高“等内容的取证、验证比较烦琐,证伪的难度大,而执法效果相差不大,没必要浪费执法资源去做。

  对于作为序数词或数量词的绝对化用语,检查的重点是表述是否真实、准确、清楚、明白。有证明表述不真实的,按虚假广告查处。达不到虚假广告的证明标准,表述不准确、不清楚、不明白的,按违反新《广告法》第八条或第十一条定性查处。

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